Novedades en materia de divorcio y atribución del uso de la vivienda familiar

Sin comentarios noviembre 26, 2018

En los últimos días ha tenido lugar una modificación muy importante de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de Derecho de Familia a través de una reciente sentencia del citado tribunal que rompe moldes en la regulación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en caso de divorcio y si hay hijos menores.

Hasta este momento, cuando una pareja se separaba y había hijos menores, se daban varias situaciones. Las más comunes son las siguientes:

  • Que se atribuya la guarda y custodia en exclusiva a la madre, con patria potestad compartida, y régimen de visitas a favor del padre. Este régimen es, hasta el momento, el más común en los casos en los que la madre no trabaja o dispone de escasos recursos económicos.
  • Que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida entre los dos cónyuges, con patria potestad compartida.
  • Que se atribuya la guarda y custodia en exclusiva a favor del padre, con patria potestad compartida, y régimen de visitas a favor de la madre.

Para el caso de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, que generalmente en la práctica jurídica ha sido a favor de la madre, esta circunstancia ha generado con el devenir de los años situaciones no exentas de polémica desde el punto de vista jurídico dando lugar a hechos controvertidos que habría que resolver aplicando la ley al caso concreto. Hace unos días se ha hecho pública la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, dando un giro a la línea jurisprudencial seguida hasta ahora para el caso de divorcio y atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. La sentencia regula los derechos de un padre que está obligado a pagar parte de la casa en la que no vive él, sino su ex mujer y sus hijos, y la ex mujer vive en esa misma casa con su nueva pareja. Según el fallo de la referida sentencia “la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia y diferente”.  Hay que tener en cuenta que, en caso de divorcio, lo que siempre se protege y prima sobre todo lo demás es el “interés superior o prioritario del menor” destacando a este respecto la ley Orgánica 8/2015, de protección jurídica del menor, si bien, no es un interés absoluto pudiendo quedar limitado el mismo en función de otros intereses y derechos en conflicto. Pero vayamos por partes:

1º.- Casos de guarda y custodia exclusiva a favor de un progenitor: El Código Civil, en su artículo 96.1, establece que, en caso de divorcio, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar es para los hijos menores, junto con el progenitor custodio.

La problemática, en este caso, ha venido dándose para el caso de que el domicilio familiar sea un bien común, sujeto a gananciales, o que lo grave una hipoteca a cargo de los dos cónyuges (aunque rija régimen de separación o de participación). Así pues, el Supremo ha venido a dar solución a este tipo de situaciones en las que existía un “vacío legal” por no regularlo expresamente la ley, ofreciendo varias posibilidades de conciliar los intereses en conflicto. Para ello, por lo primero que habría que pasar es por liquidar el régimen económico matrimonial y disolver la sociedad conyugal. Además, habría otras posibilidades atractivas como es la compra por parte del tercero (la nueva pareja del progenitor custodio) de la parte que corresponde pagar al progenitor no custodio y que éste no disfruta ni tiene ningún derecho de uso de la vivienda a la que está obligado a contribuir económicamente. Otra posibilidad es la de que el progenitor custodio abone la parte que le corresponde al no custodio y se quede con la totalidad del bien, o para el caso de no haber acuerdo, se liquide la sociedad conyugal y se proceda a la venta y reparto del bien o bienes según el título de propiedad de cada cónyuge.

2º.- Casos de guarda y custodia compartida: No habría problema en este sentido, pues cada progenitor asume sus derechos y obligaciones con respecto a los hijos al 50% por su propia cuenta y riesgo, no estableciéndose ninguna regulación respecto de la atribución del uso y disfrute de vivienda familiar ni de pensión alimenticia alguna.

Vemos, pues, que el caso de la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de un progenitor es el que ha generado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo regule situaciones que anteriormente no se les prestaba la atención debida, constituyendo una línea jurisprudencial novedosa, justa y equilibrada pues el único bien jurídico protegido con carácter de “absoluto” es la vida, ni siquiera el “interés del menor” que queda sujeto a, como dice la propia sentencia, “que ese interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

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